SEG 21 DE OUTUBRO DE 2019 - 14:54hs.
ADPF 563

Procuradora-Geral deu parecer pelo indeferimento da cautelar do PHS para liberar a exploração de jogos

Como era esperado, a Procuradora-Geral da República, Raquel Elias Ferreira Dodge, opinou pelo indeferimento da cautelar do PHS para liberar a exploração de jogos e, no mérito, pela improcedência do pedido do Partido Humanista da Solidariedade (PHS), que ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 563, com pedido de liminar, com o objetivo liberar a exploração de jogos de azar pela iniciativa privada. A medida continua pendente de ser colocada em pauta. O advogado Luiz Felipe Maia falou sobre o caso com exclusividade para o GMB.

Em uma resolução enviada ontem ao STF, a Procuradora-Geral baseou sua parecer pela improcedência em quatro pontos-chave:

1. O reconhecimento de repercussão geral em recurso extraordinário, por si só, não é suficiente para afastar o cabimento de ADPF cujo pedido não visa a solução de questões individuais e concretas.

2. Compete à União legislar, privativamente, sobre sistemas de consórcios e sorteios. Em matéria de jogos de azar, há amplo histórico normativo que denota a ausência de parâmetros objetivos e seguros acerca dos benefícios sociais, culturais e econômicos da despenalização da jogatina.

3. O costume contra legem é inapto a revogar figura delitiva prevista em lei em atenção ao princípio da legalidade penal.

4. O Poder Legislativo reúne representantes do povo. É a instância adequada para discussão ampla, democrática e transparente acerca de eventual permissão e regulação dos jogos de apostas administrados pela iniciativa privada.

Lembrando que o Partido Humanista da Solidariedade (PHS) ajuizou no Supremo Tribunal Federal (STF) a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 563, com pedido de liminar, com o objetivo liberar a exploração de jogos de azar pela iniciativa privada. Segundo o partido, as regras que impedem que a atividade seja explorada por particulares ofendem injustificadamente a liberdade individual e contrariam os ditames constitucionais da ordem econômica e, por isso, devem ser declaradas não recepcionados pela Constituição Federal de 1988.

O PHS requereu preferência no julgamento da ADPF em razão da notícia da privatização da Loteria Instantânea Exclusiva – LOTEX, em 6 de fevereiro de 2019. O Partido da Mobilização Nacional – PMN e a Confederação Nacional dos Trabalhadores em Turismo e Hospitalidade – CONTRATUH requereram ingresso na ação, como amici curiae. Em decisão interlocutória, o Ministro Relator admitiu a participação do PMN e da CONTRATUH como amici curiae.

De acordo com a ação, o artigo 50 do Decreto-Lei 3.688/1941 (Lei de Contravenções Penais) e o Decreto-Lei 9.215/1946 criaram artificialmente um monopólio estatal na exploração dos jogos de azar no país. O PHS sustenta que a proibição ofende os direitos e as liberdades fundamentais (artigo 5º, caput e XLI) e os princípios da ordem econômica da livre iniciativa (artigo 1º, IV) e da livre concorrência (artigo 170, caput, IV e parágrafo único) e viola as regras de exploração direta de atividade econômica pelo Estado (artigo 173).

Segundo o partido, o conceito legal de jogo de azar é aquele no qual o jogador, com suas habilidades, não pode interferir no resultado final. Dessa forma, argumenta, a exploração desta atividade econômica é lícita no Brasil, pois, nos jogos lotéricos explorados pela Caixa Econômica Federal e pelas Loterias Estaduais, o jogador depende exclusivamente da sorte para perder ou ganhar.

“O princípio constitucional da isonomia, requisito essencial de qualquer regime republicano e democrático, exige que o tratamento diferenciado seja acompanhado de causas jurídicas suficientes para amparar a discriminação. Não se admite que o Estado imponha ou tolere, sem justificativa, um tratamento discriminatório em relação à atividade da iniciativa privada”, defende a legenda.

O PHS justifica a necessidade de concessão da liminar, para suspender a eficácia das normas até o julgamento final da ação, sob o argumento de que a liberação da exploração de jogos de azar pela iniciativa privada “é uma clara oportunidade de geração de renda, de empregos e de arrecadação de tributos, num quadro em que os entes federados precisam de alternativas econômicas para voltar a crescer”. No mérito, pede que o artigo 50 do Decreto-Lei 3.688/1941 e o Decreto-Lei 9.215/1946 sejam declarados não recepcionados pela Constituição Federal. O relator da ADPF 563 é o ministro Edson Fachin.

“O parecer da Procuradoria Geral da República nos autos da ADPF, apesar de opinar pela sua rejeição, transparece a força do argumento da não recepção do artigo 50 da Lei de Contravenções Penais, que proíbe os jogos de azar, pela Constituição Federal de 1988”, afirma o advogado Luiz Felipe Maia ao Games Magazine Brasil.

Maia explica que “a fundamentação da PGR para seu parecer foi, basicamente, que o Supremo Tribunal Federal deve adotar postura de ‘judicial self-restraint l’, ‘consentânea com a manutenção da ordem jurídica e da harmonia entre Poderes da República em atenção à investidura popular que caracteriza o Poder Legislativo’ . Em outras palavras, que o STF não deve criar ou revogar leis, pois tal função cabe ao Congresso Nacional, que está atualmente debruçado sobre a matéria”.

“Temos visto em diversos casos o STF criando normas, como na questão da criminalização da homofobia, do aborto de anencéfalos, prisão após segunda instância, dentre outros casos. O argumento do "self-restraint", portanto, parece frágil e não ataca o ponto principal: se no direito penal pós 1988 esse tipo de norma contravencional teria eficácia jurídica por contrariar os princípios do direito penal mínimo e da livre iniciativa. Agora é esperar que a ação seja colocada em pauta para vermos como nossa corte suprema decidirá”, conclui o advogado especialista do escritório FYMSA.

Fonte: GMB