DOM 27 DE SEPTIEMBRE DE 2020 - 01:13hs.
Caio de Souza Loureiro, advogado especializado em direito administrativo

"É difícil cogitar os critérios escolhidos para limitar os operadores a 30 empresas"

A data limite da consulta pública lançada pelo Ministério da Economia para a nova lei de apostas esportivas foi na última sexta-feira, dia 6. Parte do grande grupo sueco Betsson, a marca brasileira Suaposta, do empresário André Gelfi, enviou suas opiniões sobre o assunto. O advogado especializado em direito administrativo e contratado pela firma, Caio de Souza Loureiro, teve uma conversa exclusiva com o Games Magazine Brasil, explicando cada um dos pontos que a Suaposta fez para uma boa regulação.

Na entrevista, o advogado Caio de Souza Loureiro fala sobre a necessidade de se estabelecer regras específicas do regime tarifário e dos bens da concessão. "Caso se mantenha a opção pela concessão, é preciso que a lei discipline minimamente a forma do regime concessionário para apostas esportivas", explicou. Para ele, o grande problema de não abordar várias questões na proposta é a insegurança trazida à operação, que é bastante peculiar e por isso deve-se prever política pública e parâmetros para como esse serviço será prestado.

GMB - Alguns pontos da proposta de apostas esportivas não foram recebidos de braços abertos, principalmente pelos operadores menores. Quais mudanças são essenciais para que a licença seja concedida de forma justa para as empresas concorrentes (sejam elas menores ou maiores, nacionais ou internacionais)?
Caio de Souza Loureiro - A forma com a qual serão escolhidas os operadores ainda é muito indefinida. Mesmo na redação do Decreto proposto não há qualquer menção a algum critério de escolha ou de barramento, salvo a exigência de que os operadores sejam empresas constituídas sob as leis brasileiras e com sede no país. É fundamental que antes do lançamento dos editais, o Ministério da Economia exponha quais são esses critérios, e, principalmente, alguma espécie de justificativa técnica ou econômica para eles. O ideal seria já antecipar alguns desses critérios para o texto do Decreto, pois isso confere maior segurança e transparência. Mas, ainda que não seja possível, o fundamental é evitar que o mercado somente venha a saber dos critérios com o edital, quando a possibilidade de debate é muito menor.

Você cita que a "regulamentação proposta se omite em temas cogentes do regime concessionário". Quais questões não são abordadas e que precisam ser? Por quê?
O regime de concessões de serviço público possui uma Lei geral (Lei nº 8.987/1995). Nela, constam diversos elementos próprios desse regime, muitos deles que devem se refletir em cláusulas obrigatórias dos contratos de concessão. Há, por exemplo, a necessidade de se estabelecer regras específicas do regime tarifário (o que, no caso concreto já seria mais complicado, considerando a natureza das apostas), dos bens da concessão, isto é, sobre quais bens serão utilizados durante a prestação do serviço e quais deles precisam ser transferidos à propriedade do Governo, ao término da concessão (a chamada reversibilidade dos bens da concessão). A regulamentação proposta também não menciona critérios de estabelecimento de prazo da operação, nem por quais parâmetros seria alcançado o "serviço adequado", exigência do regime de concessões. O grande problema de não abordar essas questões é a insegurança trazida à operação, pois, a partir do momento em que a Lei nº 13.756/2018 não trouxe normativa própria da concessão das apostas de quota fixa, os contratos de concessão propostos pela SECAP vão acabar sendo regidos pela Lei nº 8.987/1995. Ao não se observar as exigências dessa lei, os contratos de concessão acabam ficando mais frágeis e podem ser questionados quanto a sua legalidade, especialmente por órgãos de controle e mesmo em sede judicial. A simples omissão de uma cláusula obrigatório prevista na Lei de Concessões poderá suscitar questionamentos que, no limite, anulem toda a concessão.

De acordo com vocês, "a Lei no 13.756/2018, ao prever a natureza de serviço público da operação de apostas de quotas fixas, não cuidou de observar as especificidades desse serviço, abstendo-se de amoldar os elementos gerais do regime concessionário às características próprias dessa operação". Quais consequências acredita que virão caso a proposta de lei não se atenha às especificidades dessa atividade?
A Constituição e a legislação brasileira atribuem a diversas atividades a natureza de serviço público, o que faz com que a prestação dessas atividades passe a ser mais regulamentada, justamente por se entender que nela há algum interesse público envolvido, o que reclama maior intervenção do Estado, seja na prestação direta, seja na regulação da prestação feita por particulares. Há, portanto, um regime muito mais rígido do que o exercício de uma atividade econômica, em que a intromissão e fiscalização do Estado é muito menor. Como os serviços públicos podem envolver atividades muito distintas entre si, as especificidades de cada uma delas costumam ser tratadas em leis específicas, que conferem regulamentação própria, contemplando as nuances que cada serviço apresenta. Foi assim com os serviços de telecomunicações, saneamento básico, energia, petróleo & gás, rodovias, ferrovias, portos, dentre outros. Todos eles contam com leis específicas (ou marcos regulatórios), que cuidam de prever normas próprias às características de cada serviço, bem como as decisões de políticas públicas a eles associadas. Essa deveria ter sido uma preocupação da Lei nº 13.756/2018, quando atribuiu a condição de serviço público às apostas de quota fixa. Sobretudo numa operação que é bastante peculiar, como é o caso das apostas, seria recomendável que a Lei que lhe atribuiu a natureza de serviço público cuidasse de prever pautas mínimas de política pública e parâmetros para a forma com a qual esse serviço será prestado, isto é, de que forma pode se dar a operação das apostas de quota fixa. Como não o fez, a regulamentação específica desse "serviço público" precisa vir de algum lugar e o Decreto proposto poderia suprir essa lacuna, ao menos para que a operação das apostas gozasse de alguma normativa específica. O problema de não se prever normativa própria é, justamente, eventual incompatibilidade entre a natureza da operação de apostas e os elementos gerais do regime de serviço público, que podem obstar escolhas mais eficientes para a operação ou mesmo conferir-lhe menor segurança jurídica.

Você diz que o projeto apresentado para consulta pública "dispõe pouco ou nada sobre elementos intrínsecos à concessão". De que forma a SECAP poderia tornar essa proposta mais completa e viável em relação à concessão?
Caso se mantenha a opção pela concessão (lembrando que a Lei nº 13.756/2018 permite também a autorização), é preciso que a regulamentação discipline minimamente a forma com a qual os elementos gerais do regime concessionário serão adaptados à operação das apostas esportivas de quota fixa. Por exemplo, quais seriam os parâmetros para definição do prazo de operação e as condições para a prorrogação? De que forma seria assegurado o equilíbrio econômico-financeiro da concessão, isto é, como proteger a equação econômica dos contratos? Quais critérios - ou, ao menos, pautas - orientarão o serviço adequado? Haverá bens essenciais à concessão? Se sim, quais deles serão revertidos ao poder concedente ao final da operação?

Sendo as apostas de quota fixa consideradas como serviço público, como a lei pode garantir a segurança jurídica e financeira dos operadores para não comprometer a eficácia do contrato e da prestação de serviço?
Atribuir a condição de serviço público às apostas de quota fixa é algo positivo sob o ponto de vista da segurança jurídica. A relevância do serviço público faz com que a Administração se ocupe de obrigações específicas para assegurar a correta prestação, o que passa, necessariamente, por garantir a continuidade e os meios necessários para viabilizar essa prestação. E por atrair a necessidade de regulamentação específica, o serviço público possui parâmetros legais - ou infralegais, mas, ainda assim, normativos - que conferem maior segurança durante a sua prestação. O ideal, repita-se, seria trazer ao Decreto (já que a Lei nº 13.756/2018 se omitiu nesse aspecto) o máximo possível de parâmetros e normas que condicionassem melhor a forma da operação, desde os critérios para a escolha dos operadores até elementos como a proteção à operação ilícita, isto é, aquela realizada fora da concessão ou da autorização, por operadores que não se sujeitam ao mesmo regime daqueles que já operam e continuarão a operar na forma da lei vigente.

O número de licitações foi limitado a 30. Quais critérios você sugeriria ao ME para a escolha desses 30 operadores que vão atuar no Brasil?
Como o ME não divulgou nenhuma informação sobre o que levou ao número ótimo de 30 operadores, é difícil cogitar de critérios para essa escolha, pois não se sabe se a opção será por uma limitação geográfica (algo comum, mas, em princípio, incompatível com uma operação precipuamente virtual) ou por volume de apostas, etc. O que se pode afirmar nesse momento é a necessidade de se explicitar a justificativa técnica ou econômica para a delimitação do número de operadores, o que passa por avaliação sobre concorrência predatória e viabilidade da operação. Além disso, é preciso que na avaliação dos interessados, o ME considere a experiência prévia deles na operação, de modo a acautelar-se sobre capacidade futura de operação, inclusive no aspecto financeiro. É interessante, até para coibir práticas ilícitas, conferir proteção àqueles operadores que não tenham histórico de atuação fora da regulamentação vigente.

Por que acredita que a concessão não é a melhor alternativa dentre os modelos previstos na Lei no 13.756/2018?
Conforme acima, a concessão é um regime muito mais complexo e engessado, sujeito à normativa bastante rígida. Sua adequação à operação das apostas de quota fixa pode trazer problemas, tendo em conta a necessidade de regulamentar mais detalhadamente elementos que poderiam ser mais flexíveis, e, com isso, tornar a operação menos eficiente ou, quando menos, mais burocrática, sem que daí advenha ganhos de segurança e controle. A autorização (outra modalidade prevista na Lei nº13.756/2018) se mostra, num primeiro momento, mais vantajosa, justamente por fornecer uma opção mais flexível, sem com isso abrir mão do rigor em elementos mais importantes, como no caso dos critérios de escolha e na fiscalização da operação. É importante mencionar que muitos serviços e atividades relevantes são prestadas no regime de autorização, como é o caso do Serviço Móvel Pessoal (celulares) e os terminais portuários de uso privado. Em ambos os casos, a regulamentação privilegiou as especificidades de cada atividade, tornando mais flexíveis elementos específicos. Mas, naquilo que era relevante, previu normas próprias e que garantem a consecução das políticas públicas do setor de telecomunicações e do setor portuário. Há um equívoco na presunção de que controle e fiscalização somente podem existir na concessão. A autorização po de alcançar o mesmo objetivo, diferindo apenas numa maior flexibilidade para elementos que, ao contrário da concessão, não são tão relevantes ao interesse público (no caso de bens, por exemplo). Assim, com uma regulamentação atenta à fiscalização da operação de apostas de quota fixa, inclusive com previsão de obrigações e deveres dos operadores e possibilidade de aplicação de sanções pelo ME, é possível lançar mão desse modelo, valendo-se da sua maior flexibilidade em outros pontos, o que permite regulamentar de modo mais eficiente as especificidades dessa operação.

Fonte: Exclusivo Games Magazine Brasil